Artikel 243 Sr – Seksueel binnendringen bewusteloze, onmachtige, of persoon met gebrekkige ontwikkeling

Het hebben van seks met een bewusteloze, onmachtige of persoon met een gebrekkige ontwikkeling is strafbaar gesteld in artikel 243 Wetboek van Strafrecht:

“Hij die met iemand van wie hij weet dat hij in staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht verkeert, dan wel aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens lijdt dat hij niet of onvolkomen in staat is zijn wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden, handelingen pleegt die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie”.

Juridisch kader

Voor een veroordeling voor dit artikel is van belang dat wordt vastgesteld dat er sprake is geweest van seksuele handelingen, bestaande uit of mede bestaand hebbende uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die andere persoon door verdachte, terwijl die andere persoon op dat moment bewusteloos, lichamelijk onmachtig of gestoord was.

Er moet vastgesteld worden dat de seksuele handelingen (in de zin van het seksueel binnendringen in het lichaam) hebben plaatsgevonden, én er moet vastgesteld worden dat de persoon ten tijde van het seksueel binnendringen van zijn of haar lichaam bewusteloos of lichamelijk onmachtig was.

Geestelijk gehandicapten worden ook beschermd door dit wetsartikel. Vaak is een geestelijke handicap al aanwezig voorafgaand aan de seksuele handelingen. Voor de zinsnede in artikel 243 Sr “een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens lijdt dat hij niet of onvolkomen in staat is zijn wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden”, waar geestelijke gehandicapten onder kunnen vallen, geldt dan ook een iets ander beoordelingskader. Seksuele handelingen met een geestelijk gestoorde zijn niet strafbaar, tenzij die persoon als gevolg van de gebrekkige ontwikkeling van zijn/haar geestvermogens niet of onvolkomen in staat is zijn/haar wil daaromtrent te bepalen, kenbaar te maken of weerstand daartegen te bieden. Bij Wet van 9 oktober 1991, Stb. 1991, 519 is door de toevoeging van een zinsnede “handelingen pleegt die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam” aan de delictsomschrijving van artikel 243 Sr, de reikwijdte van die bepaling verruimd. Door deze toevoeging werd ook strafbaar gesteld het plegen van handelingen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam met iemand van wie hij weet dat die persoon lijdt aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens dat hij niet of onvolkomen in staat is zijn wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden.

Blijkens de wetsgeschiedenis heeft de wetgever met deze verruiming beoogd ook bescherming te bieden aan geestelijk gehandicapten. Er werd echter geenszins beoogd die groep burgers, die, ondanks hun handicap, geheel of gedeeltelijk actief aan het sociale verkeer deelnemen, op het gebied van seksueel contact als het ware in een toestand van quarantaine te brengen. Als waarborg tegen een te ruime toepassing van deze bepaling geldt voor de strafbaarheid van de handeling bestaande uit het seksueel binnendringen van het lichaam een zogenaamd “dubbel vereiste”. Dit dubbele vereiste bestaat eruit dat vast dient te staan dat:

• het slachtoffer leed aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogen dat hij of zij daardoor niet of onvolkomen in staat was zijn of haar wil omtrent seksuele handelingen te bepalen of kenbaar te maken en daartegen weerstand te bieden én
• dat verdachte wist van die geestestoestand en het daaruit voortvloeiende wilsgebrek, dan wel dat verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat daarvan sprake was (zogenaamd voorwaardelijk opzet).

Een en ander brengt met zich mee dat de beoordeling van de vraag of een dergelijke persoon in staat is zijn wil omtrent seksuele handelingen te bepalen niet slechts afhangt van zijn verstandelijke vermogens als zodanig, maar dat daarbij de overige omstandigheden van het geval mede in ogenschouw dienen te worden genomen. Daarbij kan bijvoorbeeld betekenis toekomen aan de relatie tussen de betreffende persoon en de verdachte, de vraag of sprake is van ongelijke machtsverhoudingen of overrompelend gedrag van de verdachte en de mate van de verstandelijke beperking in samenhang met de vraag in hoeverre de verstandelijk beperkte persoon in staat is zijn wil te uiten.

Bij artikel 243 Sr gaat het dus om het seksueel binnendringen van het lichaam van de ander, te weten het lichaam van een persoon die bewusteloos, lichamelijk onmachtig of gestoord is, en daardoor niet in staat is zijn wil te bepalen.

De ‘niet seksueel binnendringen’ variant is opgenomen in artikel 247 van het Wetboek van Strafrecht. Daar gaat het om het plegen van ontuchtige handelingen bij een persoon die bewusteloos, lichamelijk onmachtig of gestoord is, en daardoor niet in staat is zijn wil te bepalen. Het verschil in de artikelen 243 of 247 Sr zit dus in de geslachtsgemeenschap/seks.

Gevallen in de zin van artikel 243 Sr

Welke situaties vallen nu onder het bereik van artikel 243 Sr (of artikel 247 Sr)? U kunt bijvoorbeeld denken aan de onderstaande situaties.

Of zich een situatie als bedoeld in artikel 243 Sr voordoet, is altijd afhankelijk van alle concrete omstandigheden van het geval. Hieronder treft u dan ook voorbeelden aan waarin een verdachte is veroordeeld, alsmede voorbeelden waarin een verdachte is vrijgesproken:

• seks met een dronken persoon

Rechtbank Overijssel, 6 juli 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3229 (vrijspraak).

In deze zaak gaven agenten het slachtoffer, die behoorlijk gedronken had, een lift in hun dienstauto toen zij ’s nachts uit een discotheek kwam. In plaats van haar direct naar huis te brengen namen ze haar mee naar een rustige plek, waar zij seks met haar hadden. Weliswaar is gebleken dat het slachtoffer in behoorlijke mate alcohol gedronken heeft, maar naar het oordeel van de rechtbank niet in een dusdanige mate dat ze daardoor in een staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht verkeerde op het moment van de seksuele handelingen.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 16 september 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:7188 (veroordeling). In deze zaak pleegde verdachte seksuele handelingen met een vrouw die overmatig alcohol had ingenomen. Gelet op de wetsgeschiedenis van art. 243 Sr en de getuigenverklaringen over de staat waarin de vrouw verkeerde, acht het hof hier bewezen dat het slachtoffer in staat van verminderd bewustzijn verkeerde. Tevens acht het hof bewijs aanwezig van voorwaardelijk opzet bij verdachte over deze situatie.

• seks met een persoon die onder invloed verkeerd van drugs

Rechtbank Noord-Nederland, 12 oktober 2018, ECLI:NL:RBNNE:2018:4063 (vrijspraak).

In deze zaak acht de rechtbank niet bewezen dat het slachtoffer, die weliswaar onder invloed van alcohol en drugs verkeerde, in een zodanige staat van verminderd bewustzijn verkeerde dat zij in onvoldoende mate haar wil kon bepalen omtrent het verrichten en dulden van seksuele handelingen of dat zij geen weerstand kon bieden aan de seksuele verlangens van verdachte en de medeverdachten.

Rechtbank Noord-Nederland, 23 februari 2018, ECLI:NL:RBNNE:2018:658 (veroordeling). In deze zaak acht de rechtbank op grond van de bewijsmiddelen bewezen dat het slachtoffer in staat van verminderd bewustzijn verkeerde. Verdachte had het slachtoffer gedrogeerd, waardoor het zwart voor haar ogen werd. Er zijn getuigen die waargenomen hebben dat de verdachte in die toestand van verminderd bewustzijn seksuele handelingen heeft verricht met het slachtoffer.

• seks met een persoon die onder invloed verkeerd van alcohol en/of medicatie

Rechtbank Limburg, 12 juni 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:5525 (vrijspraak).

In deze zaak was een huisarts vrijgesproken van artikel 243 Sr, en ook van artikel 249 Sr. De rechtbank heeft in deze uitspraak ten aanzien van artikel 243 Sr bepaald dat “de enkele vaststelling dat het slachtoffer die dag (voordat er geslachtsgemeenschap plaatsvond) alcohol had genuttigd en medicatie had gebruikt, onvoldoende is om vast te stellen dat zij op het moment van de geslachtsgemeenschap verkeerde in een toestand van verminderd bewustzijn”.

Gerechtshof Amsterdam, 27 september 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:4496 (veroordeling). In deze zaak heeft er in een psychiatrische kliniek seksuele handelingen plaatsgevonden, mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, met iemand van wie de verdachte weet dat zij in staat van verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht verkeert. Volgens het hof blijkt uit de verschillende bewijsmiddelen dat het slachtoffer na het innemen van slaapmedicatie sliep op het moment dat de verdachte de tenlastegelegde handelingen verrichtte en zij de verdachte pas opmerkte nadat hij onder haar slaapjurk was gekomen en zijn penis in haar vagina had gebracht. Dit rechtvaardigt de conclusie dat het slachtoffer in een staat van verminderd bewustzijn of lichamelijk onmacht verkeerde. Dat de verdachte bij het verrichten van deze handelingen niet heeft gemerkt dat het slachtoffer niet bij haar volledige bewustzijn was, is niet aannemelijk.

• seks met een geestelijk gehandicapte/gestoorde

Gerechtshof Amsterdam 26 november 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:494 (vrijspraak).

In deze zaak staat vast dat er seksuele handelingen hebben plaatsgevonden. Echter, kan volgens het hof niet met voldoende mate van zekerheid worden vastgesteld, en derhalve niet bewezen worden geacht, dat de slachtoffers, ondanks hun geestelijke beperkingen, niet in staat zijn geweest om hun wil ter zake van de met hen gepleegde seksuele handelingen te bepalen. Immers, het slachtoffer was ten tijde van het ten laste gelegde, ondanks haar verstandelijke beperkingen, in staat tot het kenbaar maken van haar wil. Eveneens was zij, kort na het ten laste gelegde, nog in staat over het gebeurde en haar wil daaromtrent een verklaring aan de politie af te leggen. Voorts blijkt niet dat het slachtoffer door de verdachte is overrompeld of dat tussen hen sprake van een ongelijke machtsverhouding. Nu het dossier naast de genoemde stukken omtrent de geestvermogens van de slachtoffers, geen stukken bevat die steun geven aan de conclusie dat de zij niet in staat waren hun seksuele wil te bepalen, is niet komen vast te staan dat bij hen sprake was van een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van hun geestvermogens dat zij niet of onvolkomen in staat waren hun wil te bepalen of kenbaar te maken of weerstand te bieden.

Rechtbank Almelo 3 augustus 2010, ECLI:NL:RBALM:2010:BN3874 (vrijspraak).

In deze strafzaak is in het dossier een rapportage van het psychologisch onderzoek van het slachtoffer aanwezig. Hieruit valt echter niet af te leiden volgens de rechtbank dat het slachtoffer een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis heeft waardoor zij niet of onvolkomen in staat was haar wil ten aanzien van de vermeende gepleegde seksuele handelingen te bepalen, kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden. Uit de rapportage blijkt dat het slachtoffer weliswaar een IQ heeft van 50, maar dat zegt niets over de vraag of bij haar sprake is van voornoemde gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van haar geestvermogens.

Rechtbank Rotterdam 2 mei 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:4287 (vrijspraak).

In deze zaak staat is het slachtoffer een vrouw met een verstandelijke beperking die functioneert op een zeer zwakbegaafd tot zwakbegaafd niveau. Zij woont zelfstandig en na haar huwelijk alleen en wordt omschreven als een vriendelijk persoon met het hart op de tong enerzijds, maar anderzijds als beïnvloedbaar en op zoek naar spanning en mannelijke aandacht. Ze werkte sinds 2005 op basis van een indicatie Wet sociale werkvoorziening bij het bedrijf waar verdachte eveneens werkzaam was. Uit de werkrelatie tussen beiden is begin 2016 een geheime liefdesrelatie voortgekomen die ongeveer een jaar heeft geduurd. Toen die relatie bekend werd, heeft de verdachte strafontslag gekregen en is door een medewerkster van het bedrijf aangifte tegen de verdachte gedaan van seksueel misbruik. De verdachte heeft het seksueel contact met een ondergeschikte erkend, maar is het niet eens met de beschuldiging omdat hij de relatie als volwaardig en gelijkwaardig beschouwde en er in zijn ogen dan ook geen sprake was van ontucht. De rechtbank deelt die mening en overweegt dat het slachtoffer heeft verklaard dat zij op enig moment foto’s van zichzelf aan de verdachte toonde waarop zij bloot of in lingerie stond afgebeeld en dat haar relatie met de verdachte toen een seksuele kant is opgegaan. Daarvoor sprak zij veelvuldig met de verdachte over verschillende onderwerpen, waaronder haar problemen met relaties. De verdachte besprak op zijn beurt zijn huwelijksproblemen met haar. Hun werkrelatie bestond sinds 2010 en het eerste seksuele contact dateert van 2016. De rechtbank heeft niet de overtuiging dat de verdachte zich aan het slachtoffer heeft opgedrongen. Aanvankelijk was sprake van een prettige persoonlijke band. Dat het de verdachte alleen om de seks te doen was, is niet gebleken. Ten tijde van hun geheime relatie functioneerde het slachtoffer vrij zelfstandig en kon tot op zekere hoogte aangeven wat zij wel en niet aangenaam vond. Dit levert een aanwijzing op voor vrije seksuele wilsvorming en zelfbeschikking. Met de kennis van nu keurt het slachtoffer haar affaire met de verdachte af, maar dat maakt niet dat zij toentertijd haar wil niet kon bepalen of kenbaar kon maken. De rechtbank stelt dan ook vast dat geen bewijs is dat aangeefster een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis had, dat zij niet of onvolkomen in staat was haar wil omtrent het hebben van seks met verdachte te bepalen.

Rechtbank Zeeland-West-Brabant 26 januari 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:343 (veroordeling).

In deze zaak heeft verdachte verklaard dat hij wist dat het slachtoffer verstandelijk beperkt was en op een lager geestelijk niveau functioneerde dan passend bij haar leeftijd. De vraag is voorts of de verstandelijke beperking van het slachtoffer dusdanig is dat zij niet of onvolkomen in staat is geweest om haar wil ten aanzien van de gepleegde seksuele handelingen te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden. Moeder heeft verklaard dat het slachtoffer verstandelijk beperkt is en een laag IQ heeft, hetgeen zich vertaalt in een niveau van een 6-jarige dan wel op sommige vlakken een niveau van een 13-jarige. Het feit dat zij functioneert op het niveau van een kind gelet op haar geestelijke ontwikkeling, is naar het oordeel van de rechtbank voldoende om aan te nemen dat zij zodanig kwetsbaar was dat zij leed aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van haar geestvermogens dat zij onvolkomen in staat was haar wil omtrent dergelijke handelingen te bepalen. Naar het oordeel van de rechtbank dient “het met de hand tussen de schaamlippen wrijven” te worden gekwalificeerd als seksueel binnendringen nu hiermee de natuurlijke lichaamsholte wordt binnen gegaan. Dit levert daarmee binnendringen in de zin van artikel 243 Wetboek van Strafrecht op.

• seks met iemand die slaapt

Rechtbank Noord-Nederland, 5 maart 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:1961 (vrijspraak).

De rechtbank oordeelde in deze zaak dat uit de verklaring van het slachtoffer blijkt dat zij in eerste instantie sliep en daarna slechts korte tijd wakker is geweest. Naar eigen zeggen was zij aangeschoten door de drank en moe. De rechtbank acht het daarom zeer wel mogelijk dat het slachtoffer nog niet goed wakker was (dus in staat van verminderd bewustzijn verkeerde), toen zij merkte dat er iets gebeurde. De rechtbank twijfelt er niet aan dat het slachtoffer gelooft dat verdachte met zijn penis in haar vagina is geweest, maar is er op basis van haar verklaring niet van overtuigd dat dit ook daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, nu verdachte ontkend dat dit is gebeurd.

Rechtbank ’s-Hertogenbosch 25 mei 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BW6400 (veroordeling).

Het slachtoffer in deze zaak lag te slapen en werd wakker omdat er iemand bij haar onder de dekens kroop en seksuele handelingen bij haar pleegde. In deze zaak oordeelt de rechtbank dat er sprake is van een situatie tussen waakzaamheid en geheel van de wereld zijn in (sluimering die op een diepe slaap volgt), waarbij van het slachtoffer in redelijkheid niet kan worden gevergd dat zij weerstand biedt aan seksuele verlangens van een ander. Bewezenverklaring van “met iemand van wie hij weet dat hij in staat van verminderd bewustzijn verkeert, handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam” (art. 243 Sr.).

 Straffen

Wettelijk strafmaximum

Volgens de wettelijke bepaling staat er op overtreding van artikel 243 Sr een gevangenisstraf van maximaal 8 jaar. De wetgever heeft artikel 243 Sr gekwalificeerd als een zeer ernstig feit. Het seksueel binnendringen van een bewusteloze, onmachtige of persoon met een gebrekkige ontwikkeling is een feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegestaan op grond van artikel 67 lid 1 Wetboek van Strafvordering (beter bekend in de volksmond als het voorarrest). In de praktijk zien wij de ernst van dit strafbare feit ook duidelijk terug in de (mogelijke) duur van de voorlopige hechtenis en de door rechtbanken en/of gerechtshoven op te leggen straffen.

Verhoging wettelijk strafmaximum

Buiten de strafbaarstelling in artikel 243 Sr heeft de wetgever eveneens nagedacht over omstandigheden waaronder het feit is gepleegd die ertoe kunnen leiden dat het wettelijk strafmaximum van 8 jaar nog eens met een derde wordt verhoogd! Deze verhoging van het wettelijk strafmaximum is bepaald in artikel 248 van het Wetboek van Strafrecht:

“Lid 1. De in de artikelen 240b, 242 tot en met 247, 248a tot en met 248f, 249 en 250 bepaalde gevangenisstraffen kunnen met een derde worden verhoogd, indien het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen.

Lid 2. De in de artikelen 240b, 242 tot en met 247 en 248a tot en met 248f bepaalde gevangenisstraffen kunnen met een derde worden verhoogd, indien de schuldige het feit begaat tegen zijn kind, een kind over wie hij het gezag uitoefent, een kind dat hij verzorgt of opvoedt als behorend tot zijn gezin, zijn pupil, een aan zijn zorg, opleiding of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige of zijn minderjarige bediende of ondergeschikte.

Lid 6. De in de artikelen 242, 243, 246, 247 en 249, tweede lid, bepaalde gevangenisstraffen kunnen met een derde worden verhoogd, indien de schuldige het feit begaat tegen een persoon beneden de leeftijd van achttien jaar en het feit is voorafgegaan, vergezeld of gevolgd van geweld.

Lid 7. Indien een der in de artikelen 240b, 243, 245 tot en met 247, 248a, 248b, 248f en 249 omschreven misdrijven zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft of daarvan levensgevaar voor een ander te duchten is, wordt gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren of geldboete van de vijfde categorie opgelegd.

Lid 8. Indien een der in de artikelen 240b, 242, 243 tot en met 247, 248a, 248b, 248f en 249 omschreven misdrijven de dood ten gevolge heeft, wordt gevangenisstraf van ten hoogste achttien jaren of geldboete van de vijfde categorie opgelegd”.

Straffen in de praktijk

Voor de op te leggen straffen ingeval van strafbare seks met een bewusteloze/onmachtige, of geestelijk gestoorde bestaande uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die ander, bestaan geen richtlijnen, zoals dat bijvoorbeeld bij het opzettelijke bezit c.q. vervaardigen van kinderporno wel het geval is. Al wijkt de praktijk regelmatig af van die ‘kinderpornorichtlijn’. In de praktijk zien wij uiteenlopende straffen voor veroordeling van artikel 243 Sr. De tendens in de jurisprudentie is de laatste tijd dat een gevangenisstraf prominent aanwezig is. Rechters lijken steeds meer geneigd om zedenmisdrijven zwaarder te bestraffen.

Taakstrafverbod

Op 3 januari 2012 is het taakstrafverbod in werking getreden. Het taakstrafverbod staat vermeld in artikel 22b van het Wetboek van Strafrecht (Sr.) en belemmert rechters om in bepaalde gevallen zogenoemde ‘kale’ taakstraffen op te leggen.

Een taakstraf wordt niet opgelegd in geval van veroordeling voor:

1. een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van zes jaren of meer is gesteld en dat een ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer ten gevolge heeft gehad;
2. een van de misdrijven omschreven in de artikelen 181, 240b, 248a, 248b, 248cen 250.

Een taakstraf wordt voorts niet opgelegd in geval van veroordeling voor een misdrijf indien:

1°    aan de veroordeelde in de vijf jaren voorafgaand aan het door hem begane feit wegens een soortgelijk misdrijf een taakstraf is opgelegd, en

2°    de veroordeelde deze taakstraf heeft verricht dan wel op grond van artikel 22g de tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis is bevolen.

3°    Van het eerste en tweede lid kan worden afgeweken indien naast de taakstraf een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf of vrijheidsbenemende maatregel wordt opgelegd.

Bij een veroordeling voor ontucht oftewel het (mede) seksueel binnendringen van het lichaam, geldt dat er niet altijd sprake is van een taakstrafverbod. Het gaat wel om een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van zes jaren of meer is gesteld, maar de vraag is altijd of het een ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer ten gevolge heeft gehad. Het gaat hier namelijk wel om een cumulatieve opsomming. Van belang is dat een rechter hierop wordt gewezen, indien dit aan de orde is, nu dit kan voorkomen dat er een onvoorwaardelijke gevangenisstraf wordt opgelegd. Een rechter kan dan namelijk volstaan met een kale taakstraf.

Een gespecialiseerde zedenadvocaat kan u hierin begeleiden en bijstaan. Het is daarom uitermate van belang om een gespecialiseerde zedenadvocaat in te schakelen!

Bewijsminimum artikel 342 lid 2 Wetboek van Strafvordering (Sv.): één getuige, is geen getuige, toch? (unus testis nullis testis)

In het Nederlandse strafrecht kan, op grond van artikel 342 lid 2 Sv, de rechter het bewijs dat een verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan niet uitsluitend baseren op de verklaring van één getuige. Dit noemen ze ook wel het wettelijk bewijsminimum. De Hoge Raad overweegt hierover het volgend in zijn arrest van 26 januari 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BK2094):

“Deze bepaling strekt ter waarborging van de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing, in die zin dat zij eraan in de weg staat dat de rechter tot een bewezenverklaring komt ingeval door één getuige gereleveerde feiten en omstandigheden op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal. De vraag of aan het bewijsminimum van artikel 342, tweede lid, Sv is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van het concrete geval. De Hoge Raad kan daarom geen algemene regels geven over de toepassing van artikel 342, tweede lid, Sv, maar daaromtrent slechts tot op zekere hoogte duidelijkheid verschaffen door het beslissen van concrete gevallen”. 

Maar wat betekent dit nu precies?

Zedenzaken worden vaak gekenmerkt door het gegeven dat naast de verklaring van het slachtoffer en de ontkennende verklaring van de verdachte weinig of geen steunbewijs voorhanden is, omdat bij de tenlastegelegde handelingen alleen de verdachte en het slachtoffer aanwezig zijn geweest. Indien steunbewijs ontbreekt of door de rechter ontoereikend wordt bevonden, blijven de beschuldigende verklaring van het slachtoffer en de ontkennende verklaring van de verdachte als onverenigbaar tegenover elkaar staan. In dat geval laat het systeem van de strafwet geen ruimte voor een bewezenverklaring, omdat op grond van artikel 342 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering de rechter het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan niet uitsluitend mag baseren op de verklaring van één getuige (ECLI:NL:HR:2018:717). Daarbij geldt wel dat deze bepaling betrekking heeft op de bewezenverklaring als geheel en niet vereist is dat elk aspect van de bewezenverklaring door meer dan één bewijsmiddel wordt ondersteund.

Naast de door één getuige afgelegde verklaring over de gang van zaken dient te worden bezien in hoeverre daarvoor steun kan worden gevonden in andere bewijsmiddelen. Het is daarbij, volgens de Hoge Raad, niet vereist dat het misbruik of de betrokkenheid van de verdachte daarbij, steun vindt in ander bewijsmateriaal, maar kan het op bepaalde punten bevestigd zien van de verklaring van de getuige in andere bewijsmiddelen, mits afkomstig van een andere bron, eveneens afdoende zijn.

Er mag geen te ver verwijderd verband bestaan tussen de getuigenverklaring en het overige gebezigde bewijsmateriaal. Een voorbeeld hiervan is een zaak waarin de Hoge Raad op 10 juni 2014 arrest wees (ECLI:NL:HR:2014:1354).

In die zaak kon niet worden gesproken van steunbewijs dat specifiek zag op het seksueel misbruik, maar wel steun bood voor de getuigenverklaring op het punt van de concrete omstandigheden waaronder het misbruik volgens het slachtoffer had plaatsgevonden, namelijk tijdens het oppassen door de verdachte (de oom van het slachtoffer), bij haar ouders thuis, waarbij hij pornoboekjes liet zien. Volgens de Hoge Raad was “in het bijzonder gelet op de verklaring van de verdachte over het oppassen” voldaan aan het bewijsminimum van art. 342 lid 2 Sv. De verdachte had inderdaad verklaard over het oppassen bij het slachtoffer thuis en bovendien over de aanwezigheid van pornoboekjes op de slaapkamer. Het “overige gebezigde bewijsmateriaal”, bestond uit informatie die terug te voeren was tot dezelfde bron als de verklaring van de aangeefster, namelijk uit diens dagboekaantekeningen en de verklaringen van twee vriendinnen aan wie ze over het misbruik had verteld.

Schakelbewijs /gelijksoortig patroon

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat het gebruik van aan andere soortgelijke feiten ten grondslag liggende bewijsmiddelen als steunbewijs, in de vorm van zogenaamd schakelbewijs onder omstandigheden is toegelaten. Dit kan aan de orde zijn indien verklaringen van verschillende aangevers niet in voldoende mate worden ondersteund door verklaringen van anderen. Dan rijst de vraag op welke grondslag de bewezenverklaring kan worden gebaseerd en dan komt het schakelbewijs om de hoek kijken. Voor de bewezenverklaring van een feit wordt in dat geval mede redengevend geachte de – uit één of meer bewijsmiddelen blijkende – omstandigheid dat de verdachte bij één of meer andere strafbare feiten betrokken was. Daarbij moet het gaan om bewijsmateriaal ten aanzien van die andere feiten dat op essentiële punten belangrijke overeenkomsten of kenmerkende gelijkenissen vertoont met het bewijsmateriaal van het te bewijzen feit en dat duidt op een herkenbaar en gelijksoortig patroon in de handelingen van de verdachte.

Bij de vraag of er sprake is van een overeenkomende modus operandi (gelijksoortig patroon) kunnen betrokken worden de feitelijke gang van zaken ten aanzien van de betreffende feiten, waaronder begrepen de context waarbinnen zij zich hebben toegedragen, de omstandigheden waarmee zij zijn omgeven en het desbetreffende handelen van de verdachte alsmede de verklaringen die verdachte daarover heeft afgelegd (vgl. ECLI:NL:HR:2006:AU5496 en ECLI:NL:HR:2017:3118).

Kort gezegd: het bewijs in elk van de zaken kan over en weer redengevend worden geacht, zelfs als geen enkel feit afzonderlijk – dus los van de schakelbewijsconstructie – wettig en overtuigend bewezen kan worden (vgl. ECLI:NL:HR:2017:3118).

In een uitspraak van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch d.d. 17 augustus 2018 (ECLI:GHSHE:2018:3430) is schakelbewijs in een zedenzaak aangenomen. In deze zaak is het gerechtshof uitgegaan van schakelbewijs ten aanzien van drie feiten op grond van de beide verklaringen afgelegd door de aangevers. Het gerechtshof heeft de verklaringen van beide slachtoffers over en weer gebruikt als steunbewijs van de bewezen verklaarde feiten. Het gerechtshof gaat hiertoe over omdat het bewijsmateriaal ten aanzien van de tenlastegelegde feiten onderling op essentiële punten belangrijke overeenkomsten of kenmerkende gelijkenissen vertoont met het bewijsmateriaal van de andere te bewijze feiten, hetgeen volgens het gerechtshof duidt op een herkenbaar en gelijksoortig patroon in de handelingen van de verdachte. Voor wat betreft de modus operandi heeft het gerechtshof verwezen naar de gang van zaken ten aanzien van de betreffende feiten, waaronder begrepen de context waarbinnen zij zich hebben toegedragen, de omstandigheden waarmee zij zijn omgeven en het desbetreffende handelen van de verdachte.

Betrouwbaarheid van verklaringen

In Nederland kennen wij een negatief-wettelijk bewijsstelsel. Dit betekent dat er voldoende wettig en overtuigend bewijs moet zijn voor een rechter om te komen tot een bewezenverklaring. De rechter is daarbij gehouden aan bewijsminimumregels. De bewijsmiddelen zijn in de wet opgesomd in artikel 339 Sv:

1. eigen waarneming van de rechter;
2. de verklaring van de verdachte;
3. de verklaring van een getuige;
4. de verklaring van een deskundige en
5. schriftelijke bescheiden.

In zedenzaken speelt de vraag naar de betrouwbaarheid van afgelegde verklaringen meestal een grote rol. Wanneer is een verklaring onbetrouwbaar en welk gevolg dient te worden gegeven aan een onbetrouwbare verklaring?

In de jurisprudentie zijn uitgangspunten te distilleren welke door rechters worden gevolgd om de betrouwbaarheid van verklaringen te toetsen. Zo wordt er altijd gekeken naar de gedetailleerdheid van de afgelegde verklaringen, de consistentie, de aannemelijkheid en de overeenkomsten met eventueel andere afgelegde verklaringen. Hoe gedetailleerde een verklaring is, hoe eerder deze als betrouwbaar zal worden bestempeld. Ditzelfde geldt ook voor consistente verklaringen. Indien een getuige meerdere verklaringen heeft aflegt, dan zal de consistentie in deze verklaringen in het voordeel van de getuige werken. Dit geldt uiteraard andersom op het moment dat er tegenstrijdigheden in de verklaringen zijn te vinden. Van belang is dat er dus goed naar de afgelegde verklaringen wordt gekeken en desnoods en afhankelijk van de verdedigingsstrategie wordt gekozen om gebruik te maken van het ondervragingsrecht van de verdediging. Door gebruikmaking van het ondervragingsrecht kan de betrouwbaarheid worden getoetst. Hierbij kan gedacht worden aan het horen van getuigen. Indien dit niet mogelijk is dan kan er eventueel een rechtspsycholoog worden ingeschakeld om de betrouwbaarheid van de verklaringen te toetsen.

Mocht de rechtbank twijfelen aan de betrouwbaarheid van een afgelegde getuigenverklaring, dan tast dit de overtuiging aan. Zoals reeds aangegeven dient er sprake te zijn van wettig en overtuigend bewijs. Bij het ontbreken van de overtuiging dient vrijspraak te volgen. Dit wil dus niet zeggen dat de verklaring op zichzelf niet betrouwbaar is, maar de rechter twijfelt.

Als de rechter niet twijfelt, kan hij er voor kiezen om een verklaring als onbetrouwbaar te bestempelen. De verklaring kan dan worden uitgesloten van het bewijs. Wat dan het gevolg is, is uiteraard afhankelijk van alle overige bewijsmiddelen in het dossier. Het uitsluiten van een verklaring van het bewijs, komt in de praktijk zelden voor. Dit heeft uiteraard te maken met het feit dat een zedenmisdrijf zich kenmerkt door een één-op-één situatie tussen de verdachte en het slachtoffer.

Landelijke Expertisegroep Bijzondere Zedenzaken (LEBZ)

Tot aan 1 mei 2016 had de Landelijke Expertisegroep Bijzondere Zedenzaken (LEBZ) tot taak om aangiften van seksueel misbruik, in opdracht van de officier van justitie, te beoordelen. Het doel was om in een vroeg stadium de waarheidsgetrouwheid van bepaalde zedenzaken te beoordelen. Op grond van de destijds geldende Aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksueel misbruik (Aanwijzing) was het in een aantal gevallen verplicht om de LEBZ te consulteren alvorens beslissingen te nemen in het opsporingsonderzoek.

Dit was het geval indien een aangifte aspecten vertoonde van:

• herinneringen van voor de derde verjaardag

Volgens de Aanwijzing gaat hierbij om aangiftes die gebaseerd zijn op herinneringen aan misbruik dat zich zou hebben afgespeeld voor de derde verjaardag en dat de aangever zich pas veel later herinnert. Uit onderzoek blijkt dat mensen geen herinneringen aan hun eerste levensjaren (kunnen) hebben. Deze vorm van vergeten heet ‘infantiele amnesie’. De ondergrens ligt op ongeveer twee jaar en voor herinneringen aan zoiets gecompliceerd als seksueel misbruik kan worden aangenomen dat de ondergrens hoger ligt. Daarom wordt in de Aanwijzing de leeftijdsgrens van drie jaar gehanteerd. Het gaat hier uitdrukkelijk niet om misbruik van een kind tot drie jaar waarvan door anderen aangifte wordt gedaan.

• ritueel misbruik

Volgens de Aanwijzing heeft een aangifte van ritueel misbruik betrekking op geheime riten, die bestaan uit bizarre vormen van seksueel misbruik gecombineerd met macabere aspecten. De aangifte groeit in de loop der tijd en meestal is er sprake van meerdere daders en meerdere slachtoffers.

Onder bizar wordt verstaan dat het misbruik niet door de gewone motieven voor seksueel misbruik lijkt te worden gekenmerkt (seks, macht, woede, sadisme, verlangen naar intimiteit). Macabere aspecten hebben betrekking op het toebrengen van letsel (snijden, kerven, krassen in het lichaam), de dood (abortus, offeren, drinken van bloed), een cultus (gewaden, maskers, diensten, kruizen) en op andere zaken die doorgaans als angstwekkend worden gezien (zoals enge dieren, donkere ruimtes). Ritueel misbruik onderscheidt zich van voodoo door het seksuele aspect en door het geheime karakter. Ondanks uitgebreid opsporingsonderzoek is noch in Nederland, noch elders ter wereld ooit enig bewijs gevonden voor ritueel misbruik.

• hervonden herinneringen

In bijlage 3 van de tot 1 mei 2016 geldende Aanwijzing was er sprake van hervonden herinneringen:  “als iemand aangeeft dat hij in het verleden een ingrijpende gebeurtenis heeft meegemaakt met een belangrijke persoonlijke betekenis, dat hij zich dit enkele jaren in het geheel niet heeft kunnen herinneren, maar dat de herinnering daarna geheel of gedeeltelijk toegankelijk is geworden en (nu) door hem als authentiek en betrouwbaar wordt ervaren (Gezondheidsraad, 2004). Het hervinden van de herinneringen kan plaatsvinden in therapie, maar ook daarbuiten”.

Uiteraard kon de LEBZ ook worden geconsulteerd voor andere zedenmisdrijven, echter was dit geen verplichting. De LEBZ kan/moet nog steeds worden geconsulteerd indien er nu een aangifte wordt gedaan van een zedenmisdrijf met een pleegdatum gelegen vóór 1 mei 2016.

Indien de officier van justitie heeft nagelaten om in een verplicht geval, zoals hierboven genoemd, de LEBZ niet te consulteren zal dit moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in haar vervolging. De Aanwijzing geldt namelijk als aanwijzing als bedoeld in artikel 130, vierde lid, Wet op de rechterlijke organisatie (Wet RO) en moet worden beschouwd als recht in de zin van artikel 79 wet RO. Het betreft immers door het College van procureurs-generaal vastgestelde en behoorlijk bekend gemaakte regels over de uitoefening van beleid door het openbaar ministerie, die weliswaar niet kunnen gelden als algemeen verbindende voorschriften omdat zij niet krachtens enige wetgevende bevoegdheid zijn gegeven, maar die het openbaar ministerie wel op grond van beginselen van behoorlijke procesorde binden en die zich naar hun inhoud en strekking ertoe lenen jegens betrokkenen als rechtsregels te worden toegepast. Het openbaar ministerie is hier dus aan gebonden en kan niet zonder nadere motivering van afwijken.

De Hoge Raad heeft hierover reeds geoordeeld in zijn arrest van 3 april 2012 (ECLI:NL:PHR:2012:BU3452). Het openbaar ministerie is hier niet-ontvankelijk verklaard omdat in strijd is gehandeld met de Aanwijzing en dan specifiek met het voorschrift om de LEBZ te consulteren aangaande een aangifte met aspecten van hervonden herinneringen.

Politieverhoor

In de meeste gevallen wordt een verdachte van een zedenmisdrijf middels een zogenoemde ontbiedingsbrief uitgenodigd om op een bepaalde datum en tijdstip te verschijnen op het politiebureau teneinde te worden aangehouden en verhoord. Dit geeft de verdachte de gelegenheid om bijvoorbeeld vrij te regelen voor zijn werk en een advocaat in te schakelen. Belangrijk is om deze brief zeer serieus te nemen en direct contact op te nemen met een gespecialiseerde zedenadvocaat.

Opvragen dossier ex artikel 30 Sv

Alvorens een verdedigingsstrategie te kunnen bepalen is het van belang om het strafdossier op te vragen bij de officier van justitie. De wet biedt deze mogelijkheid in ieder geval aan een aangehouden verdachte. Uitermate van belang om hier dus gebruik van te maken. Het dossier biedt inzicht in de bewijsmiddelen welke door de politie zijn verzameld. Let op: het dossier kan alleen door een advocaat worden opgevraagd. Hier gaat altijd enige tijd overeen, dus het is van belang om direct te schakelen zodra de ontbiedingsbrief op de deurmat valt.

Zwijgen of verklaren

In artikel 29 lid 1 Sv is eén van de belangrijkste rechten van een verdachte wettelijk geregeld. Het gaat hier om het zwijgrecht. Het zwijgrecht is gebaseerd op het beginsel dat een verdachte niet aan zijn eigen veroordeling hoeft mee te werken.

Artikel 29 lid 1 Sv zegt hierover het volgende:

“In alle gevallen waarin iemand als verdachte wordt gehoord, onthoudt de verhoorende rechter of ambtenaar zich van alles wat de strekking heeft eene verklaring te verkrijgen, waarvan niet gezegd kan worden dat zij in vrijheid is afgelegd. De verdachte is niet tot antwoorden verplicht.”

Door gebruik te maken van het zwijgrecht voorkomt een verdachte hij middels zijn eigen verklaring bewijs tegen zichzelf creëert. Maar wanneer is het verstandig om gebruik te maken van het zwijgrecht en wanneer is het afleggen van een verklaring noodzakelijk? Een gespecialiseerde zedenadvocaat kan u hierin begeleiden en bijstaan.

Zwijgen kan van belang zijn op het moment dat er onvoldoende wettig bewijs is. Dit kan het geval zijn als er, behoudens de verklaring van het slachtoffer, geen ander wettig bewijs is om tot een bewezenverklaring te komen. Op basis van een uitgebreid adviesgesprek met een gespecialiseerde zedenadvocaat en kennis van het dossier kan voor deze verdedigingsstrategie worden gekozen. Zwijgen kan ook een verdedigingsstrategie zijn, op het moment dat de officier van justitie weigert om het dossier te verstrekken. Onduidelijk is dan namelijk welke bewijsmiddelen de politie heeft verzameld en het is niet de bedoeling dat er een volstrekt ongeloofwaardige of onbetrouwbare verklaring wordt afgelegd. Er kan dan voor worden gekozen om in een later stadium alsnog een verklaring af te leggen, bijvoorbeeld tijdens een zitting.

Hoewel het zwijgrecht een rechtens te respecteren recht is, kleven hier ook nadelen aan. In de praktijk komt het steeds vaker voor dat verdachten die gebruik maken van het zwijgrecht langer in voorarrest blijven. Ook kan het gebeuren dat er feiten en omstandigheden zijn die schreeuwen om uitleg. Zwijgen kan dan als bewijs worden gebruikt tegen de verdachte.

Zwijgen of verklaren? Bespreek dit altijd met een gespecialiseerde zedenadvocaat!

Het verhoor

Het verhoor bij de politie is altijd opgebouwd volgens een vast patroon. De zedenrechercheurs maken daarbij altijd gebruik van een vooropgesteld verhoorplan.

Van belang is om te weten dat een zedenverhoor altijd wordt afgenomen door twee speciaal daarvoor opgeleide zedenrechercheurs. Zij zijn getraind om de druk tijdens verhoren op langzame wijze op te bouwen hetgeen uiteindelijk kan leiden tot een bekennende verklaring van een verdachte. De politie reserveert standaard meerdere dagen voor een zedenverhoor.

Het verhoor bestaat altijd uit twee delen namelijk een sociaal verhoor en een zakelijk verhoor.

Tijdens het sociale verhoor worden er persoonsgerichte vragen gesteld onder het mom van ‘wij willen u graag beter leren kennen’. Dit is het moment om al voorzichtig te zijn in het geven van antwoorden op de sociale vragen. Vragen aangaande social media gebruik en accounts en telefoonnummers heeft niets te maken met het ‘beter leren kennen van iemand’. Maar het heeft wel alles te maken met het zoeken naar bewijzen tegen de verdachte.

Na het sociale verhoor zal het zakelijke verhoor plaatsvinden waarbij er steeds meer wordt gevraagd naar de zaak zelf. Dan zal de kern van de zaak ook pas duidelijk worden. In de meeste gevallen zal het sociale verhoor vanzelf overlopen in het zakelijke verhoor. Het is dus van belang om altijd geconcentreerd en alert te blijven bij de vragen die worden gesteld. De bedoeling van de rechercheurs is namelijk om een verdachte langzaam mee te trekken vanuit het sociale verhoor naar het zakelijke verhoor, zonder daar ook maar iets over te zeggen.